公司人事管理
法律风险防控
外国人没有办理就业证，不受劳动法律保护-苏州劳动律师/苏州企业法律顾问
时间：：2015.05.22 点击：2921
(江苏锦同律师事务所 周平平 程忠传整理)
案例
李某系韩国人，甲公司系一家在上海登记设立的韩资公司。李某于2012年4月25日进入甲公司工作，担任甲公司总经理。后李某办理了外国人就业证，就业证期限自2012年11月21日起至2013年11月20日止。
2012年12月1日，李某与甲公司签订了一份劳动合同，约定李某担任公司营业部长，月工资为20000元（税前），合同期限为2012年12月1日至2014年11月30日。2013年4月30日，李某与公司协商一致解除了劳动合同。
同年6月13日，李某向上海市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求甲公司支付：2012年5月25日至2012年11月30日期间未签劳动合同的双倍工资差额；解除劳动合同的经济补偿。
评析
本案中李某2012年4月25日进入甲公司工作，但当时并未立即办理外国人就业证，李某在未取得就业证的情形下，其不具备合法的从业资质，不具备劳动法上的劳动者资格，所以在2012年11月21日之前李某与甲公司之间并不能形成合法的劳动关系，不适用我国《劳动法》和《劳动合同法》等相关法律法规调整。
2012年11月21日之后，李某取得了外国人就业证，其具备了劳动法上的就业资格，李某与甲公司之间形成了劳动关系，公司应在劳动合同法规定的一个月之内与李某签订了书面劳动合同。2012年12月1日，甲公司与李某签订书面劳动合同，并不违反法律规定。
李某与甲公司协商解除劳动合同，根据劳动合同合同法第四十六条、四十七条的规定，甲公司应向李某支付经济补偿金。
裁决
最终裁委员会裁决甲公司向李某支付解除劳动合同的经济补偿人民币7038元，驳回了关于李某双倍工资的仲裁请求。
苏州劳动律师/苏州企业法律顾问/锦同律师提示:
本案是一涉及外国人就业证的劳动合同纠纷，在涉外劳动争议案件中具有一定典型性。该案件的处理涉及两个问题：一是在未办理就业证的情况下，劳动者与就业单位能否形成劳动关系，双方所签劳动合同是否有效；二是如果认定未能形成劳动关系，则双方之间的关系如何定性，提供劳务的人员的权利如何保护。
根据劳动部1996制定的《外国人在中国就业管理规定》，外国人办理就业证一般被定性为行政许可，是外国人在中国合法就业的前置程序。因此，在未取得就业证前，外国劳动者的身份、能力、资格等未经劳动行政部门的确认与批准，也就不具备我国劳动法意义上劳动者主体资格。因此，本案中李某与甲公司在此情形下所签订的劳动合同不符合法定条件，缺乏合法的劳动者主体资格，因而属于无效的劳动合同。
在外国人在合法取得就业证之前，如果已经在中国的企业工作。则在此期间，与“就业单位”之间一般被认定为民事雇佣关系。即提供劳务的乙方可以主张工资待遇，但一些属于合法劳动者专有的权利（如主张双倍工资、经济补偿金、违法解除劳动合同赔偿金等）则不享有。
法律法规连接
《外国人在中国就业管理规定》第五条规定：“用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》（以下简称许可证书）后方可聘用”；
第八条规定：“在中国就业的外国人应持职业签证入境(有互免签证协议的，按协议办理)，入境后取得《外国人就业证》(以下简称就业证)和外国人居留证件，方可在中国境内就业”。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条规定“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持”。