建设工程领域（挂靠关系）中，表见代理与职务行为的区分、认定

时间：：2018.05.16 点击：5273

建设工程领域中，就项目经理或者实际施工人的对外行为性质而言，某种程度上存在着职务行为和表见代理的“混同性”，在诸多的司法裁判中，不乏“职务行为”和“表见代理”交错出现的情形。职务行为和表见代理在本质上存在一定的区别，对于两者不同性质的认定可能会导致企业在对外责任的承担和对内追偿权行使方面出现较大差异。

一、表见代理与职务行为的含义及区分

所谓表见代理，指本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有授予代理权的外观即所谓外表授权，致相对人相信其有代理权而与其为法律行为，法律使发生与有权代理同样的法律效果。我国《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”因此，表见代理制度的建立是为了维护交易安全，确立代理制度的诚信基础，保护善意第三人的合法权益，从而建立正常的民事流转秩序。

关于职务行为，我国《民法通则》（2009）第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”；我国《民法总则》（2017）第61条规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。” 结合上述法条分析，只要企业法定代表人或工作人员在经营活动范围内的一切行为，都应视为职务行为。因此，就职务行为而言，可具体分为职务代表和职务代理。法定代表人、其他组织的负责人以法人或其他组织的名义从事经营活动的，构成职务代表。法人或其他组织的工作人员就其职权范围内的事项以法人或其他组织名义从事经营活动的构成职务代理。

就表见代理和职务行为性质区分而言，在判断时可以引入“利益归属”的考量标准。所谓利益归属是指行为人设立、变更、终止民事权利义务关系时，所产生的行为人期待的利益，是归属于个人还是单位。在区分表见代理和职务行为时，应首先审查判断行为人实施民事行为的利益归属。若民事行为的利益归属于单位，无论行为人是以何种名义实施的，也不论行为人或单位对此持何种抗辩观点，一般应认定是职务行为。若民事行为的利益归属于个人，通常会存在两种可能：一是纯粹的个人行为，二是表见代理下的个人行为。对这两种行为的判断只需掌握一个标准：即行为人在实施民事行为时，是否使善意相对人有理由相信行为人有单位的代理权。善意相对人有理由相信行为人有代理权的，行为人的行为构成表见代理；反之，则不构成表见代理，而是个人行为。因此，职务行为认定相对简单，只要是法人或其他非法人组织的员工实施的履行职责的行为，一般即可认定为职务行为，而表见代理由于其实质上为无权代理，为了保护善意第三人利益，依据法律规定产生有权代理的后果，因此法律上和实务中对表见代理的认定比职务行为要严格的多。

二、挂靠关系中，对于表见代理与职务行为的认定

挂靠关系并非明确的法律术语，在我国的《建筑法》第二十六条第二款明确规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承搅工程”，因此建设工程领域中所谓的挂靠关系，通常是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程。在承揽下工程之后，实际施工人或者以项目经理的身份或者以项目负责人的身份，从事整个项目的施工建设。就实际施工人和企业之间的关系而言，实际施工人需要向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，被挂靠企业基本不对实际施工活动实施管理，或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上。

关于实际施工人在建设工程项目中与被挂靠企业是构成职务行为还是表见代理，在实务中观点不一。一种观点认为，实际施工人以被挂靠企业的项目负责人身份对外从事与该工程相关行为，且有出示被挂靠企业的授权委托书、建设工程施工合同等文件，则实际施工人的行为就应当被认定为职务行为，亦是职务表见代理。另一种观点认为，挂靠关系中，实际施工人只是利用被挂靠企业的资质，双方约定债权债务由实际施工人负责，实际施工人与被挂靠企业之间不存在任何劳动或职务关系，因此根本谈不上所谓职务行为问题。而实际施工人的项目负责人身份的取得不是基于行政隶属或委托代理关系，而是一种形式上的需要，客观上形成具有代理权的表象，亦是构成表见代理的要件之一。再有观点认为，项目经理与建筑企业之间是合法的劳动关系还是挂靠关系，只是两者之间的内部关系，与施工企业的内部管理是否严格规范有关，相对方对此是不清楚的，因此不应影响项目经理对外行为的效力，只要项目经理的行为是为履行施工合同和进行项目管理从事的行为，对于施工企业均应具有约束力，退一步讲，即使项目经理的行为超越其权限，如与施工企业存在挂靠关系的项目经理加盖私刻的项目部印章等行为，一般也应推定该项目经理的行为属于表见代理行为。

三、实务中，实际施工人对外行为认定为表见代理的要素条件

关于实际施工人对外从事各项行为能否认定为表见代理，依据常规的判断，需要考量其代理权存在的外观表象及合同相对方的主观状态，对此，可综合考量以下因素。

首先，考量是否有授权的表象文件，可以分为授权性文件和身份性文件。授权性文件是指表明被挂靠企业授权给实际施工人权限的表象文件，如项目经理任命书、授权委托书等。身份性文件是指能够表明代表被挂靠企业身份的文件，如果实际施工人持有该类身份性文件，则相当于实际施工人以行为表现了其与企业之间所具有的亲密关系和具有权限的表象，使他人相信其有代理权，如持有被挂靠企业的营业执照、盖有公章的建设工程施工合同、接收工程款的被挂靠企业的真实账户等；甚至有些情况下，实际施工人是内部承包，其在被挂靠企业有代缴纳社保。

其次，外观宣示。建设工程领域中，被挂靠企业即施工企业在施工过程中按照法律法规的要求，其应当在工程场外显著位置公示其工程的重要信息以备查，包括但不限于建设工地的标语、施工期间、负责人、监理单位等等，其中往往会注明项目经理或项目负责人的名字。如果实际施工人与第三人在上述工地签订材料供应类的合同，且送货地亦是建设工地时，某种程度上就可作为判断具有授权表象存在的依据。

再者，对于交易相对人而言，需善意且无过失的相信行为人有代理权。如何认定善意且无过失，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》在第十四条做出了指引：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”

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