手把手教你如何在股东除名攻防战中立于不败之地
时间：：2017.10.18 点击：681
教版案例：
北京市第三中级人民法院，辜将与北京宜科英泰工程咨询有限公司公司决议效力确认纠纷二审民事判决书[（2015）三中民（商）终字第10163号]
案情如下：
1、辜将与赵志伟于2010年成立宜科英泰公司。依据公司章程的规定，宜科英泰公司的注册资金为20万元，辜将认缴出资12万元，首期出资2.4万元，赵志伟认缴出资8万元，首期出资1.6万元，剩余出资应在2012年6月3日缴清。
2、宜科英泰公司于2010年11月18日转账4万元给莱恩创科公司，该笔转账摘要标注为“其他借款”。莱恩创科公司的法定代表人为赵志伟。
3、宜科英泰公司于2014年3月21日和2014年4月10日通过中国邮政特快专递书面要求赵志伟返还抽逃的出资并履行第二期出资义务。
4、在2014年4月22日和2014年4月29日，宜科英泰公司又向赵志伟发送了召开股东会的通知函。赵志伟均未签收上述邮件，邮件退回原因为“拒收”或“多次投递无人”。
5、2014年5月8日宜科英泰公司召开临时股东会，股东会作出决议，以经多次催告均未返还抽逃首期出资款和未支付第二期出资款为由决定解除赵志伟的股东资格。该股东会会议召集程序合法，但股东赵志伟未与会，会议纪要仅有股东辜将签字。
6、辜将向法院提起确认股东会决议有效之诉，本案经法院一审二审，最终判定决议无效，判决理由主要有两点：第一，根据宜科英泰公司的验资报告及各方当事人陈述，赵志伟在公司设立时实际出资1.6万元，其已经履行了部分出资义务，故不应当认定赵志伟完全未履行出资义务；第二，4万元转账凭证记载的摘要明确写明为“其他借款”，且莱恩创科公司于2011年4月2日向宜科英泰公司支付2万元，可以证明宜科英泰公司与莱恩创科公司之间存在资金往来，故辜将提供的证据不足以证明赵志伟抽逃出资4万元。
单从财务账目来说，赵志伟以借款为名将首期出资款转出至其实际控制的另一家公司，此后也未按期缴纳第二期出资额，其在事实上确实未向宜科英泰公司支付过一分钱，未履行股东的出资义务或者说未完全履行股东的出资义务。辜将在启动股东会决议效力确认之诉之前也做了充分的准备，包括提供银行凭证证明抽逃出资，多次书面催告赵志伟补交出资，于股东会召开15日前书面通知赵志伟参会，辜将表决权比重超过1/2，有权通过决议等等，但即使如此，一个全额缴足了出资的大股东却没有办法将一个没有为公司出资一分的人除名，为何？
本案辜将将赵志伟除名拟适用的法律条文为《公司法解释三》第十八条第一款：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持”。该条款的适用是非常苛刻的，前提便是未履行出资义务或者抽逃全部出资，注意此处是全部；然后要经过合理期限催告依旧未缴纳或返还；最后需要股东会决议表决通过。在该条文的运用过程中，只要拟被除名股东在事前缴纳非常小部分的出资，或者在被催告后缴纳非常小部分的出资，那么该条文就无法被适用。亦或像本案赵志伟一样，先部分出资后转移出资，只要在摘要上标注用途就可以规避抽逃的嫌疑，将出资义务转变成借贷关系，并将还款义务转嫁给一个公司壳，其个人就不会被追责，他依旧是该公司的股东，不出资依旧可以享有股东资格。那么对于已经实际缴纳出资的股东来说，是否就只能束手无策，哑巴吃黄连吗？非也！
工欲善其事，必先利其器！器为何物？一般当事人在诉讼中仅关注法律法规的规定，而往往忽略公司章程的重要性。从上述公司法解释三第十八条第一款的规定可以看出，其适用条件之严苛，在实务中很难通过该法律条款来真正维护自身权益。而公司章程作为公司的自治规章，每一个股东，无论是参与公司初始章程制定的股东，还是以后因认购或受让公司股份而加入公司的股东，公司章程对其均具有约束力，股东违反义务的，公司可以依据公司章程对其提出诉讼。 最重要的一点是公司章程可以由公司根据自身情况自行订立条款。
以本案为例，如果公司在事先有在章程中预设了股东除名条款，就可以通过约定除名方式达到诉讼目的，而无需拘泥于法定除名条件“未履行出资义务或者抽逃全部出资”。在章程约定中可以将其设定为：未履行出资或者抽逃出资比例超过 [ %]，经催缴后仍未缴纳或未返还出资的股东，经出席股东大会的股东所持表决权的过半数/三分之二通过的股东会决议可以对股东除名；而关于对抽逃出资的认定，公司法解释三第十二条规定了“制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；通过虚构债权债务关系将其出资转出；利用关联交易将出资转出；其他未经法定程序将出资抽回的行为”，对“其他未经法定程序将出资抽回的行为”可以在公司章程中对其抽逃出资行为进行细化，例如在章程中明确约定对本公司股东或本公司股东实际控制的关联企业进行对外借款、对外担保或交易等所有发生资金往来行为时需经出席股东大会的股东所持表决权100%通过，关联股东对上述表决事项无表决权。凡未经100%表决通过进行的资金往来行为一律视为未经法定程序将出资抽回的行为。除此之外，对股东瑕疵出资和抽逃出资还可以在章程中进行责任约定，
例如：
1.补足出资：对于瑕疵出资、抽逃出资的股东，公司应书面通知其于[ ]个工作日内补足出资或返还出资；
2.限制权利：期限届满未缴纳或返还出资的，仍需要在未出资的范围内对公司债务承担责任。对于瑕疵出资和抽逃出资的股东，其仅能就其实际出资部分行使股东权利。限制的范围可以由股东自行约定，如利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利等。
3.赔偿金：未按照约定履行出资义务的股东和抽逃出资的股东应按未履行出资额或抽逃出资额的 [ %]向公司支付赔偿金。违约股东还需在应缴或应返还的范围内对公司因瑕疵出资、抽逃出资而遭受的损失承担责任。
假设宜科英泰公司的公司章程中有这些条款，这个官司还会输吗？那么各位老板们，你们的公司章程还只是应对政府登记和审批的官样文章吗？未来，如何在公司治理上立于不败之地？是时候未雨绸缪了！