有限责任公司的股权代持法律风险
时间：：2018.02.28 点击：839
随着市场经济的深入发展，股权俨然成为众多产权形式的重要组成部分，股权的依法保护和规范行使既关系到股东、公司及债权人等主体的切身利益，同时也与公司的正常运营休戚相关。在近些年司法实践中，有限责任公司股东因股权代持而引发的纠纷日益增长，主要集中于股东资格确认纠纷、股东出资纠纷、股权转让纠纷等。对于有限责任公司股权代持法律风险的探讨，将在优化公司治理、规范投资行为、保护股东、公司等市场主体的合法权益引发更多思考。
一、股权代持产生的原因
1、规避法律、法规等强制性规定。
具备特定身份的主体为了规避法律、政策或纪律规定，将股权交由他人代持。比如公务人员为规避不得经商、办企业从事营利性活动的规定；某些特定行业准入限制的人员为规避限制性规定；境外投资人为规避对外资限制准入领域的投资规定，而借用他人名义投资入股公司进行实际投资。
2、名为股权代持，实际为其他法律行为作担保。
该类情形多为民间借贷中为以股权担保的行为。例如，甲方是某公司的股东，其与乙方存在民间借贷关系，约定由甲方向乙方借款，甲方将名下的股权转让给乙方，暂交由乙方代持，待甲方归还借款后，则乙方将股权归还并重新登记于甲方的名下。
3、实际投资人过多，超出有限责任公司的法定人数。
根据我国《公司法》的规定，有限责任公司的股东人数应当在2人以上50人以下。但是很多公司由于历史遗留原因，存在实际股东人数众多，在短期内不能解决股东人数问题，满足不了《公司法》关于公司股东人数的法定要求，从而形成职工持股会或持股平台的形式，进而形成代持股的现象。
4、代为投资及节约成本。例如A拥有闲置资金，委托B代为向某公司投资，从而形成代持股关系；或公司实际控制人为节约相关成本(比如税务成本)或隐匿自己的财产收入，将其股权交由他人代持。
二、实际投资人在股权代持中存在的主要风险
1、实际投资人主张行使股东权利存在法律障碍
在股权代持关系中，实际出资人与名义股东之间会就股权代持签订相应的代持协议，根据意思自治原则，如果没有法律法规确定的无效情形，一般应当认定有效。但是，如果公司其他股东事先不知道名义股东背后还有实际出资人存在，或者知道后对实际出资人身份不予认可的，则代持股协议的内容将无法及于公司或公司的其他股东。例如，实际出资人与名义股东之间有关于公司利润分红的约定，该约定对公司或其他股东往往无效。实际出资人只能根据代持股协议的约定，要求代持人在获取的利润分红中分取约定的部分给实际出资人，而不能根据其与代持人的约定直接要求公司向其进行利润分红。
2、股东资格确认障碍，即实际投资人要求登记于股东名册存在障碍。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第二十五条第三款规定，实际投资人主张变更股东、要求公司签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程及要求办理工商登记的，应当经过公司其他股东过半数的同意。可以看出，我国的公司法相关规定并不径行认定实际出资人直接取得公司股东地位，享有股东权益。当实际投资人主张股东身份即请求显名时，存在公司治理结构中的“人合性”障碍。即有限责任公司作为一个人合性组织的存在，股东间的关系往往是相互信赖的一种合作关系。在实际投资人无法取得公司其他过半数股东同意的情况下，即使该实际投资人是涉案股权的实际出资人，其向法院主张成为显名股东或者要求记载于股东名册、公司章程的，仍旧存在障碍。
3、名义股东成为被执行人时，其所代持的股权可以作为被执行财产
在股权代持过程中，如果名义股东因自身债务而涉及纠纷，并成为被执行人时，名义股东所代持的股权有可能作为被执行财产而被查封、冻结甚至拍卖。此时，实际出资人不能以代持协议为依据，主张代持的股权不属于名义股东的被执行财产，此时提出执行异议将难以得到法院的支持。如果名义股东所代持的股权被执行完毕，实际投资人只能向名义股东主张赔偿损失，但很有可能因名义股东没有偿债能力而难以弥补相应的损失。
三、名义股东在股权代持中存在的主要风险
1、缴纳出资或补足出资的风险
根据我国《公司法》的26条规定，“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额”，可以看出新成立的有限责任公司实行的“认缴制”模式，但是认缴制并不意味着股东可以不履行出资义务。股东的出资义务仍然是公司法及公司章程规定重要内容。在实际出资人不履行或没有能力按期足额缴纳公司章程规定的认缴出资额的时候，名义股东不经需要补足，而且可能会因此受到工商主管部门的处罚。
2、公司实际经营中，名义股东可能会面临承担连带清偿责任的风险
根据《公司法》和公司法司法解释的相关规定，在公司需要对外承担债务而公司资产不足以清偿时，如果股东对公司有虚假出资或抽逃出资的，债权人可要求该股东在出资不实的范围内承担补充清偿责任；如果部分发起人股东在设立公司时出资不实的，则债权人可要求发起人股东在不实出资范围内对公司债务相互连带承担清偿责任。名义股东在工商登记信息中登记为公司股东，如果该名义股东所持股权存在出资不实的情形(实际出资人未真实出资或抽逃出资的)，那么公司债权人可根据工商登记的股东信息，要求登记的名义股东(代持人)在出资不实范围内对公司债务承担清偿责任。名义股东以其仅是代持人为由进行抗辩的，会难得到法院的支持。
3、名义股东会面临难以退出公司的风险
根据《公司法》司法解释三的规定，实际出资人要求显名，请求公司将其登记于公司股东名册的，需要经其他股东过半数同意。同样，如果名义股东不愿再继续代持，欲退出公司或者让实际出资人显名，也要受到该条件的限制。如果其他股东事先不知有股权代持情形，事后又不愿意实际投资人显名的，则该代持人即名义股东将难以退出公司。
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