公司章程与设立协议冲突时，谁说了算？

时间：：2018.09.06 点击：1151

公司章程是公司的自制规范，根本且必备的文件，《公司法》第十一条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力”。设立协议或者说股东投资协议，通常是指公司设立前，由全体投资人所共同参与订立的协议，其主要作用在于表明发起人设立公司的目的、确定公司的基本性质和结构，以及分配和协调发起人之间的权利义务关系，并非公司设立的必备文件。

一般来说，公司章程往往是以设立协议为基础而制定的。设立协议的主要内容，例如股东的出资情况、公司治理架构等，通常都会被公司章程所吸收。在这种情况下，在先形成的设立协议随着后形成的公司章程的生效而失去意义。但是，有时出于设立协议中部分内容不便载入公司章程，或工商行政管理部门要求按照其制定的格式文本设立公司章程等原因，会造成公司章程与设立协议中的相关内容不一致，最终产生纠纷，这时到底是公司章程还是设立协议说了算?

首先，鉴于公司章程和设立协议约束的对象不一样：公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员均具有约束力，且经公示后对公司外部如债权人等也具有一定的利害关系；而设立协议仅对签署协议的发起人具有约束力，其他人甚至无法得知该协议的存在。所以当涉及公司董事、监事、经营管理人员等主体或者公司外部第三人等事项的，应适用公司章程。另外，如发起人在公司设立时因故未以股东身份列入章程中，涉及发起人之间的事项应适用设立协议。仅当涉及发起人且发起人作为股东列入公司章程，设立协议和公司章程对于相同法律事项有不同规定的，才会发生争议。

其次，因公司章程制定往往在设立协议签订之后，涉及同一事项的不同表述，应认为是发起人在章程中对原来的意思表示做出了表更，以章程内容为准，除有证据证明设立协议才是真实意思表示的除外。《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见(试行)》、《江西省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》中均规定：“公司成立后，发起人协议或投资协议与公司章程规定不一致的，以公司章程规定为准。但发起人之间有特殊约定的除外。”实践中，广东省珠海市中级人民法院在（2016）粤04民终641号判决中认为：“本案设立公司协议过程中各设立人曾就金属公司的出资义务进行约定，而在公司成立前《股东会决议》中，各设立人对金属公司的出资义务形式进行了调整，改为以现金方式出资。公司的正式章程也确认了金属公司以现金方式出资，针对出资事项不同约定，应以最新的意思表示为准。结合协议书的目的及公司章程的性质，针对同一事项存在不同约定，且没有证据证明公司章程约定事项系虚假意思表示，设立协议效力应让位于与公司章程”。

最后，基于多种原因，设立协议中可能有部分内容最终未被纳入公司章程之中，这些内容，只要未违反法律的强制性规定或与公司章程的规定相冲突，对各发起人仍应认定继续有效。立法中也体现了这一原则，《公司法》第八十三条第二款规定：“发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。”实践中，上海市第二中级人民法院在（2012）沪二中民四（商）终字第65号判决中认为：“有时股东投资协议中确实存在某些不便载入公司章程的约定内容。此外，往往还由于工商行政管理部门要求按照其统一制定的样本格式起草公司章程的原因，造成许多股东间特别约定的协议内容无法被载入公司章程之中。在此情形下，股东投资协议实际承担了公司章程之外的规则性协议的功能。因此，在公司完成工商登记设立后，由全体投资人所共同参与订立的股东投资协议仍具有法律效力，其中涉及以公司成立后的股东之间、股东与公司之间的权利义务关系为调整对象的协议内容，只要未违反法律的强制性规定或与公司章程的规定相冲突，对各缔约投资股东依法具有规范和约束的效力。” 溧阳市人民法院在（2015）溧速商初字第00153号判决中也认为：“该协议书（含投资清单）系双方的真实意思表示，合作协议的相关内容与宝山公司章程并不冲突，该内容属于公司章程中未规定的事项，股东对公司设立协议予以约定的，该约定对签约的股东继续有效。”

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